Análisis y Opinión: ¿Es Ether un Security?

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Nota: A continuación, el documento «Las criptomonedas contra los viejos marcos regulatorios; (una batalla generacionista)», escrito por Primitivo Bolaños, columnista y colaborador de Monedas y Tokens. 

En el mes de abril, se generó una controversia a raíz de las declaraciones hechas por altos funcionarios de la Commodity Futures Trading Commission de los Estados Unidos, los cuales afirmaron que el ETHER, la segunda criptomoneda más importante después de BITCOIN, debía ser considerado como un security/valor. Como consecuencia de esas declaraciones se gestó un ambiente de incertidumbre que finalizó en junio, cuando miembros oficiales de la Securities and Exchange Commission (SEC) afirmaron que el ETHER no es un security/valor.

El anterior debate puso a flote dos cuestiones o críticas importantísimas para las Initial Coin Offerings (ICOs). En primer lugar, se cuestionó que los principales organismos regulatorios no tuvieran presente la diferencia entre la preventa del token y el token en sí mismo, así como los cambios que éste puede tener con el curso del tiempo; y en segundo lugar, se criticó la flexibilidad propia del Test de Howey para catalogar algunas criptomonedas como securities/valores.

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Durante el presente texto, explicaremos con más detalle cada crítica, razón por la cual expondremos en primer lugar la diferencia entre las etapas de preventa y distribución del token. Seguidamente, haremos una pequeña explicación del Test de Howey y del porqué cada elemento que lo compone genera malestar para las ICOs. Finalmente, daremos una pequeña posición al respecto.

Las ICOs, a diferencia de las emisiones tradicionales de valores, tienen etapas que no están estandarizadas. Entre esas etapas encontramos la preventa o venta inicial del token, y su distribución al público o su distribución entre los participantes de una blockchain. La diferencia entre la preventa y la distribución resulta relevante porque los atributos del token pueden ser diferentes en cada etapa; de suerte que, en la venta inicial, el token pudo haber tenido una funcionalidad distinta a la que tiene en la distribución o comercialización.

La preventa del token es aquella etapa de la ICO en la cual no se ha comenzado a desarrollar el proyecto tecnológico que se quiere fondear, pero se recaudan fondos anticipadamente para dar inicio a tal desarrollo[1]. Por otro lado, la distribución al público es aquella etapa de la ICO en la cual ya se ha terminado el proyecto tecnológico, y por lo tanto se ha dado inicio a la venta formal del token para que éste pueda ser comercializado directamente entre el público o en mercados secundarios.

Pues bien, en 2014 Ethereum Foundation hizo una preventa del ETHER para financiar su proyecto de desarrollo de software; y a cambio de la inversión, dio a los donantes el uso del software, así como tokens (ETHERS) a los mineros que participaron en el desarrollo del proyecto[2]. Sin embargo, hoy en día el uso del ETHER varía sustancialmente del uso que tenía en el 2014. Actualmente el EHTER es usado como un instrumento con características de moneda, dado que funge como medio de pago, unidad de medida y depósito de valor.

Como se puede observar, el ETHER tuvo características de security/valor en la etapa de preventa o venta inicial. Pero ahora, en la etapa de distribución, el token ha sido usado por los diferentes actores de la blockchain de Ethereum como un medio de pago, con las características propias del dinero.

Por lo anterior, resulta un completo desacierto considerar que el ETHER es un security/valor, debido a que su utilización actual no corresponde con las características de un instrumento financiero como el valor, el cual esté destinado a la captación de fondos para el financiamiento de una empresa o desarrollo tecnológico.

«Por lo anterior, resulta un completo desacierto considerar que el ETHER es un security/valor, debido a que su utilización actual no corresponde con las características de un instrumento financiero como el valor, el cual esté destinado a la captación de fondos para el financiamiento de una empresa o desarrollo tecnológico.»

Adicional a lo anterior, la finalidad de Ethereum y las características funcionales del ETHER contribuyen a que éste último no deba ser considerado como un security/valor. En efecto, Ethereum es una aplicación basada en blockchain sobre la cual se pueden codificar contratos inteligentes. Debido a esa finalidad, el ETHER tiene la característica funcional de ser dinero programable, de tal manera que el flujo de la moneda es determinado por las reglas y los códigos acordados por las partes. Visto lo anterior, es palpable que el ETHER y Ethereum no se comportan como un instrumento financiero que esté dedicado a la captación de fondos para el financiamiento de una empresa o desarrollo de un proyecto tecnológico.

La segunda preocupación surgió por la flexibilidad del Test de Howey para catalogar algunas criptomonedas como securities/valores. Antes de entrar a dilucidar sobre la relación entre las ICOs, el ETHER y el Test de Howye, haremos algunas aclaraciones relativas a este último.

El test de Howey es una metodología que sirve para determinar cuándo un instrumento es security/valor. Fue creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el famoso caso de Howey contra la SEC, en 1946. Por su importancia, los jueces y las cortes estadounidenses han usado el Test de Howey como precedente, en aras de determinar sí un instrumento reúne las condiciones para ser considerado un security/valor.

De conformidad con el Teste de Howey[3], un instrumento es security/valor cuando reúne las siguientes condiciones: 1) que haya una inversión en dinero u otro tangible, 2) que tal inversión se haya realizado en una “Commun entreprise”, 3) que haya una expectativa de ganancias por parte del inversionista, y 4) que tal expectativa se derive del esfuerzo emprendedor o gerencial de otros.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que el Test de Howey es flexible por naturaleza. En efecto, la SEC[4] ha declarado en muchas ocasiones que se trata de un principio flexible, el cual es capaz de adaptarse a una gama amplia de esquemas. Por ejemplo, en el caso Munchee, la SEC determinó que un “utility token” es security/valor, haciendo alusión a este principio de flexibilidad.

Pues bien, el ETHER y otros cripto-activos no se ajustan plenamente a los lineamientos del Test de Howey; comoquiera que la realidad económica de cada cripto-activo es muy particular, lo cual hace que cada elemento del test resulte ambiguo o inoperante. Adicional a lo anterior, un token puede estar estructurado y desarrollado de una manera diferente, de suerte que éste no necesariamente representa una ganancia que sea fruto del esfuerzo de un programador.

Un token no necesariamente se emite o se genera como consecuencia de una inversión de dinero.[5]  Un token puede nacer o emitirse como consecuencia de un acto de minería o como una recompensa por haber participado de alguna manera en una tecnología blockchain. Por lo anterior, es difícil pensar que el ETHER o algunos cripto-activos se ajustan al primer requisito del test.

Actualmente, la blockchain de Ethereum funciona gracias “a cientos de desarrolladores independientes, miles de nodos independientes y millones de usuarios distribuidos por todo el mundo”[6]. Visto lo anterior y teniendo en cuenta que Ethereum es una aplicación basada en blockchain (red distribuida), es difícil afirmar que el ETHER cumple con el segundo y cuarto requisito del Test de Howey. Pues bien, definir a Ethereum como una “Commun entreprise” resulta difícil y problemático. En el mismo sentido, también resulta complicado afirmar que el ETHER es el resultado de un esfuerzo gerencial o emprendedor de terceras partes, cuando en realidad se trata de muchísimos actores distribuidos a lo largo de todo el mundo.

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Los participantes de una ICO pueden tener distintas motivaciones diferentes al dinero o una expectativa de ganancia. Existen proyectos tecnológicos en los cuales la expectativa de ganancia se convierte en algo secundario, debido a que existen razones de mayor importancia para participar en el proyecto. Por ejemplo, un token puede estar concebido como el derecho a usar una tecnología en el futuro; de suerte que el tenedor del token tiene una expectativa diferente a la de recibir un rédito o un ganancia por la contribución dada.

En el caso del ETHER, los tenedores del token pudieron haber tenido una expectativa de ganancia o retorno en la venta inicial realizada por Ethereum Foundation. Sin embargo, actualmente la realidad del ETHER es otra.

Visto lo anterior, el ETHER no encaja plenamente con las condiciones del Test de Howey. En efecto, su funcionalidad y descentralización no le permiten reunir con cabalidad o claridad los supuestos de hecho que contempla este Test. Al respecto, algunos miembros oficiales de la SEC declararon que un cripto-activo no es considerado security/valor cuando éste es adquirido para un uso personal y no está destinado como una inversión[7].

Por lo anterior, consideramos acertada la conclusión de la SEC al considerar que el ETHER no es un security/valor. En efecto, considerar securities/valores a algunos cripto-activos podría ir en contra vía de la innovación y el desarrollo tecnológico de algunos proyectos. A demás, existen ICOs en las cuales el funcionamiento no pone en riesgo a los tenedores de los tokens.

«Por lo anterior, consideramos acertada la conclusión de la SEC al considera que el ETHER no es un security/valor. En efecto, considerar securities/valores a algunos cripto-activos podría ir en contra vía de la innovación y el desarrollo tecnológico de algunos proyectos.»

Ahora bien, “el hecho de que un cripto-activo sea considerado como security/valor dependerá de las leyes locales que definan qué es un security/valor”[8]. Por tal motivo, es de suma importancia conocer y aclarar ante los organismos regulatorios las diferentes clases de tokens que existen, tales como el “utility token”, “payment toekn” o “asset token”.

Un gran ejemplo que podemos traer a colación es la legislación Suiza[9], la cual hace una clara distinción entre las distintas clases de tokens. Por ejemplo, el órgano regulatorio suizo reconoce que existen los “securities token” y los “non-securities token”. En el caso de los “securities token”, se trata de aquellos cripto-activos que, de conformidad con la legislación suiza, reúnen las condiciones para ser considerados securities/valores. En tanto a los “non-securities token”, se trata de aquellos que no cumplen con las condiciones.

En el caso colombiano, la ley 964 de 2005 define valor como “(…) todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público (…)”. Tal definición, al igual que el Test de Howey, resulta problemática, ambigua y, en algunos casos, inoperante para las ICOs.

Finalmente, cabe destacar que en Colombia no existe todavía un marco regulatorio para las ICOs, de modo que hay incertidumbre sobre las operaciones financieras que se ejecutan en el marco de la ejecución de una ICO. Al respecto, la posición del Banco de la república de Colombia[10] ha sido tajante, al afirmar que los cripto-activos o monedas virtuales no se consideran moneda de curso legal, ni divisa, ni tampoco un instrumento financiero.

Cabe resaltar que la posición de la autoridad monetaria colombiana no es un obstáculo para que las personas realicen operaciones con criptomonedas. Sin embargo, el Banco así como la Superintendencia Financiera han declarado que las personas que ejecuten operaciones con criptomonedas deben asumir los riesgos atados al uso de este tipo de activos.


Notas:

[1] Por ejemplo, se recaudan fondos anticipadamente para dar recompensas a aquellos programadores que contribuyan con el desarrollo del proyecto, o para dar recompensas a aquellos participantes que ejecuten actos de minería.
[2] MARR, B. (2 de febrero de 2018). Blockchain: A Very Short History Of Ethereum Everyone Should Read. Recuperado de: https://www.forbes.com/sites/bernardmarr/2018/02/02/blockchain-a-very-shorthistory-of-ethereum-everyone-should-read/
[3] [a]n investment contract for purposes of the Securities Act means a contract, transaction or scheme whereby a person invests his money in a common enterprise and is led to expect profits solely from the efforts of the promoter or a third party.” 66 S.Ct. at 1103. Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Howye Inc. Vs SEC.
[4] “flexible rather than a static principle, one that is capable of adaptation to meet the countless and variable schemes devised by those who seek the use of the money of others on the promise of profits.” Howey, 328 U.S. at 299. Tomado del reporte de la SEC en el caso Munchee Inc., el cual no fue a Corte.
[5] VAN VALKENBURGH, P. (Mayo 24 de 2018). Principles for Clarifying SEC Jurisdiction over Cryptocurrencies and ICOs. Recuperado de: https://coincenter.org/entry/principles-for-clarifying-sec-jurisdiction-over-cryptocurrencies-and-icos
[6] VAN VALKENBURGH, P. (Abril 23 de 2018). No, ether is not a security. Understanding the difference between a token pre-sale and the token itself. Recuperado de: https://coincenter.org/entry/no-ether-is-not-a-security.
[7] PISANI, B. (14 de junio de 2018). “Bitcoin and ether are not securities, but some initial coin offerings may be, SEC official says”. “Regarding ICOs, Hinman also acknowledged that some digital assets could be structured more like a consumer item than a security, particularly if the asset is purchased for personal use and not intended as an investment. He seemed to imply that these types of offerings — an investment in a book club, or a golf club membership, for example — were likely not securities.” Recuperado de: https://www.cnbc.com/2018/06/14/bitcoin-and-ethereum-are-not-securities-but-some-cryptocurrencies-may-be-sec-official-says.html
[8] GURREA-MARTÍNEZ, A - REMOLINA LEÓN, N. (2018) The Law and Finance of Initial Coin Offerings. Ed: Ibero-American Institute for Law and Finance.
[9] Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA. (2018). Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs) (16 de febrero). Recuperado de: https://www.finma.ch/en/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/
[10] Banco de la República. (2018). Criptoactivos, Documento técnico o de trabajo (4 de septiembre). Recuperdo de: http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/documento-tecnico-criptomonedas.pdf

Fuentes Imágenes: Pixabay – Creative Commons

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